BEM-VINDO A CAVALCANTE E SILVA ADVOGADOS
O escritório de advocacia especializado no direito da pessoa
O Escritório Cavalcante & Silva Sociedade de Advogados (OAB/SP nº 10.251), é o primeiro escritório especializado no direito da pessoa, seja ela pessoa física (individual) ou jurídica (empresa). E essa especialidade no direito da pessoa, tratada pela lei maior, a Constituição Federal Brasileira, faz nascer um novo conceito de prestação de serviço, com atendimento personalizado e individualizado, respeitando as diferenças de cada um e tratando seu direito/causa como único e especial.
E para cumprir essa honrosa missão, o escritório, possui uma estrutura moderna e ágil, integrada ao contexto atual da globalização, com profissionais éticos, experientes, dedicados e altamente qualificados, buscando a solução para evitar ou resolver os conflitos nas causas administrativa ou judicial.
O Escritório Cavalcante & Silva Sociedade de Advogados possui como maior patrimônio o talento de seus profissionais e relacionamento com seus clientes.
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DEPOIMENTO DOS SÓCIOS FUNDADORESDr. Hilton da SilvaSócio FundadorLembro-me dos primeiros dias do escritório. Em que foi necessário muita dedicação e superação. E hoje, não é diferente, crescemos e estamos mais experientes, mas nunca conseguiremos deixar de nos dedicar e superar cada caso que nos é confiado. Assim é a advocacia superação e dedicação.
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TRABALHISTA
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COBRANÇA JUDICIAL
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CONSUMIDOR
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EMPRESARIAL
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DIGITAL/INTERNET
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PENAL
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TRIBUTÁRIO
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PREVIDENCIÁRIO
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FAMÍLIA
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RESCISÃO DO CONTRATO CONSTRUTORA
Muitos consumidores acabam desistindo de pagar as parcelas dos contratos que realizam junto às construtoras. As causas são muitas, mas o resultado é sempre o mesmo: rescisão ou distratação do contrato. Para saber mais sobre isso, clique aqui.
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Proteção Patrimonial - O que é?
A Proteção Patrimonial consiste no planejamento criterioso do direito para garantir e preservar os bens pessoais e empresariais diante do risco de um negócio.
As crises econômicas, falência, falecimento de pessoas chaves do negócio ou de familiares, sucessão natural, concorrência, aumento da carga tributária e regulamentação de determinado mercado são alguns dos riscos que pode atingir um negócio.
É importante frisar que a proteção patrimonial não consiste em fazer altas manobras societárias e contratuais para não pagar tributos ou fraudar o credor, mas assegurar, licitamente, porções patrimoniais determinadas.
Certo é que o patrimônio da sociedade, em regra, é distinto do patrimônio pessoal. Mas há exceções como no caso da desconsideração da personalidade jurídica, momento em que o patrimônio pessoal dos sócios é atingido até a satisfação do débito.
A jurisprudência de nossos Tribunais, principalmente nas questões que envolvem direitos trabalhistas, tributários e previdenciários, e ultimamente mesmo nos casos privados, tem utilizado-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desprezando os requisitos exigidos pela melhor doutrina e jurisprudência, notadamente a fraude, para aplicá-la naqueles casos em que a sociedade não possui patrimônio suficiente para responder por suas dívidas porque foi fadada ao insucesso pelo risco próprio do seu negócio, e não pela ocorrência de qualquer tipo ou intuito de fraude por parte de seus sócios.
O entendimento jurisprudencial tem feito da desconsideração da personalidade jurídica a regra, ensejando a responsabilidade ilimitada dos sócios, que respondem, inclusive, com seus bens pessoais, independentemente da ocorrência de abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica.
A forma de blindagem patrimonial a ser utilizada dependerá de diversos fatores, seja a quantidade de bens, seja o nível de proteção patrimonial que o empresário necessita. De toda forma, os empresários e nossos tribunais devem entender que as diversas estruturas de blindagem patrimonial não visam a perpetração de fraudes contra credores (a qual, caso tenha ocorrido, levará à desconstituição do ato fraudador), mas, sim, permitir o fim precípuo de sociedades como as limitadas ou as por ações, e que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando o seu patrimônio pessoal sujeito aos riscos do negócio, seja alcançado.
Neste contexto, é essencial que todos aqueles que possuam patrimônio ou negócios pensem sobre o seu planejamento e proteção, fazendo uso de recursos jurídicos tais como contratos, cláusulas restritivas de direitos, bem de família. Para a consecução da Proteção Patrimonial é vital o assessoramento de profissionais que detenham o conhecimento jurídico necessário para bem orientar o interessado a planejar o seu patrimônio.
Por Dr. Hilton da Silva - OAB/SP nº 242488 - hilton@cavalcanteesilva.com.br
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Segurança Jurídica nos Negócios
Atualmente o número total de pessoas, com acesso à internet, seja para uso doméstico ou do trabalho, chegou aos 82,4 milhões no primeiro trimestre de 2012, segundo levantamento do IBOPE. Isto quer dizer que o uso do papel para se comunicar e estabelecer relações negociais estão cada vez mais em desuso.
A realização de um negócio por meio eletrônico gera preocupação no que diz respeito a autenticidade da emissão da declaração de vontade por meio eletronico, ou seja, se quem está realizando um negócio é de fato quem se identifica, pois, é possível imaginar uma pessoa se passar por outra. Mas este tema é passível de comprovação, pois, imaginemos o seguinte caso: "na compra e venda de produto ou serviço, realizada por e-mail, em que as partes manifestam, respectivamente, sua vontade de comprar e vender , no momento da entrega do produto ou serviço consumou-se o negócio", assim, se comprova que o negócio eletrônico foi realizado por aquela pessoa de fato.
Milhares de propostas e de fechamento de negócios via internet ou pore-mail são realizados diariamente, e, se faz necessario a segurança jurídica, para eventualmente, em caso de não cumprimento das obrigações ali pactuadas seja possível a aplicação das medidas judiciais necessárias. É preciso entender, primeiramente, que cada empresa possui um ramo de atividade e necessidade diferente, não sendo possível aplicar as mesmas regras para todas, por isto, entender a subdivisão dos contratos eletrônicos é importantíssimo, pois, permitirá a empresa aplicar o tipo de contrato correto.
Entendemos que os contratos eletrônicos podem ser subdividos em intersistêmicos, interpessoais e interativos. Resumidamente, os contratos intersistêmicos são aqueles usado, geralmente, entre empresas industriais ou importadoras de produtos e as redes de distribuição ou varejo. Para tanto, as empresas envolvidas, devem previamente estabelecer a relação comercial, ficando a cargo do sistema a operacionalização do negócio, com as respectivas obrigações das partes envolvidas. Os contratos interpessoaissão tipicamente realizado por meio de correspondência eletrônica (e-mail). Nesta modalidade o meio eletrônico apenas instrumentaliza a emissão das declarações de vontade, devendo ter cuidado com a hipótese de estar se estabelecendo uma presunção de vontade e não a vontade de contratar propriamente dita. É importante lembrar que a utilização de assinatura eletrônica é uma ferramenta atual e que ajuda na comprovação da pessoa inserida no negócio. E por fim, o contrato interativoque se configura quando um internauta seleciona os produtos que irá adquirir e, após esse processo, confirma a negociação com um clique, significando estar de acordo com o estabelecido nesse contrato eletrônico.
Como se nota, o uso do contrato eletrônico é cada vez mais atual nas empresas, mas cada empresa deve analisar com maior critério a espécie de contrato que irá utilizar, garantindo uma segurança jurídica adequada.
Por Dr. Hilton da Silva - OAB/SP nº 242488 - hilton@cavalcanteesilva.com.br
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Da ausência do recolhimento do FGTS pelo empregador: possibilidade de tipificação de conduta criminosa
Enfrentamos nesse trabalho, as hipóteses em que as empresas regularmente constituídas, e aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei, em especial, aquelas que possuem empregados e, em razão disso, nascem algumas obrigações legais, como o FGTS sobre a remuneração do funcionário.
Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas de seus gestores, as empresas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco, ou ainda, grande parte dos empregadores acabam trabalhando sem a obediência dos regramentos legais, não registrando seus funcionários.
Tratamos aqui mais uma possibilidade dos sócios, diretores ou responsáveis pelo recolhimento de obrigações legais das empresas ver-se agente de conduta tipificada como criminosa.
O FGTS que é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, instituído pela Lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto-Lei nº 99.684/90, dispõe entre outras obrigações e disposições, da obrigatoriedade do empregador do recolhimento do FGTS sobre a remuneração do empregado, valor que fica depositado em conta vinculada e específica para tal fim.
Diferentemente do repasse da contribuição previdenciária retida pelo empregador, o FGTS não é descontado do empregado, ou seja, o percentual de 8% (oito por cento) é calculado sobre sua remuneração e é ônus e dever do empregador o recolhimento fundiário.
Talvez a norma na intenção de proteger esse direito do empregado, fez prever no decreto que regulamenta a lei fundiária, a possibilidade dos sócios, diretores, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa, serem apenados com detenção de um mês a um ano, conforme dispõe o artigo 52 do Decreto-Lei nº 99.684/90.
E para ocorrência de tal responsabilização criminal, basta que as pessoas nas condições acima destacadas, sejam pertencentes a empresa que tornou-se em mora contumaz do FGTS (atraso de 3 ou mais meses, § 1º do art. 51 do mesmo diploma), e ainda assim, paguem honorários, gratificações, pro labore, ou qualquer tipo de retribuição ou retirada seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual, e ainda, distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, hipóteses verificadas nos incisos I e II do artigo 50 do Decreto.
Em palavras simples, caso a empresa deixe de recolher o FGTS de seus funcionários por 3 meses ou mais, e ainda assim, os sócios, diretores ou responsáveis legais tenham algum tipo de remuneração desta empresa, poderá aí, ver configurada a hipótese de infração penal veiculada pela lei, hipótese que poderão os responsáveis ser apenados com detenção de um mês a um ano.
Não se pode negar que existem várias manifestações que inclinam-se na inconstitucionalidade desta norma, haja vista não poder tratar de hipóteses de cometimento de crime, entretanto, não sendo expressamente considerada inconstitucional, não poderia ser desprezada por este trabalho, além de valer de alerta também aos responsáveis legais pela empresa.
É de suma importância destacar que o procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente, podendo atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.
Por Wagner Cavalcante dos Santos - wagner@cavalcanteesilva.com.br
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Da ausência de repasse à Previdência Social das contribuições recolhidas de segurados ou terceiros: crime de apropriação indébita previdenciária
Antes do enfrentamento do cerne do presente trabalho, é necessário destacar que o objetivo principal é traçar algumas linhas gerais acerca da problemática das empresas no inadimplemento das contribuições recolhidas de segurados ou terceiros e não repassadas. E aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei.
Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas das empresas estas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco
Mas é necessário frisar que independente do motivo que levou a empresa a deixar repassar a obrigação legal aqui destacada, e se isso ocorrer, sempre será precedido de procedimento administrativo perante o gestor do respectivo imposto, e ainda, na grande maioria das vezes e dependendo do caso, de ajuizamento de procedimento criminal perante o juízo competente e, nessa modalidade, são os sócios, administradores ou responsáveis legais que respondem na esfera criminal.
É sabido que da relação empregatícia decorre a obrigação do recolhimento pela empresa do valor destinado à previdência social, ou seja, dos funcionários que de acordo com a norma previdenciária, tornam-se segurados obrigatórios, cuja percentagem e valores decorrem de normas instituídas pelo órgão arrecadador, são descontados valores e cabe ao seu empregador o repasse à previdência social.
A norma previdenciária também prevê a necessidade de retenção da quota previdenciária nos casos de prestação de serviços, cabendo ao tomador de serviços, ou melhor, o destinatário dos serviços a retenção e ulterior repasse à previdência social.
Ocorre que invariavelmente, por várias razões, as empresas apesar dos descontos realizados em folha de pagamento, nos casos de empregados (segurados obrigatórios), ou nos casos de prestação de serviços, quando relação autônoma eventual, deixam de repassar os valores ao ente previdenciário, conduta que extrapola a mera infração administrativa fiscal, tipificando verdadeira apropriação previdenciária, crime previsto no § 1º, I, II e III do artigo 168-A, do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 2 a 5 anos, além da multa.
Bem oportuno destacar que o procedimento administrativo instaurado pelo órgão fiscalizador previdenciário é independente da ação penal eventualmente ajuizada no caso do não repasse da contribuição retida. Na primeira hipótese, a autarquia previdenciária instaura o procedimento para a cobrança dos valores devidamente atualizados, oportunidade em que através do setor responsável, comunica a delegacia especializada que instaura o procedimento investigativo, culminando em ulterior ação penal, que é o caso da segunda hipótese.
Durante a fase investigativa, ainda em sede policial, caberá a autoridade de polícia judiciária (delegado de polícia federal), que já deterá as informações do quantumretido e não repassado, apurar quem teria o dever legal de determinar ou efetuar o pagamento das quantias retidas e não o fez, pois é com base na apuração destas responsabilidades que se identificará quem figurará no pólo passivo da ação penal, ou seja, sócios, diretores, responsáveis pelo repasse, etc.
O crime de apropriação indébita previdenciária é, salvo melhor entendimento, o que mais se verifica no caso concreto, e por isso, cabe mais atenção dos sócios, diretores ou responsáveis pelo repasse da contribuição previdenciária retida, haja vista a preocupante pena de reclusão de 2 a 5 anos, além da multa.
Com isso, é imperioso destacar, que a ausência do repasse da contribuição dos segurados obrigatórios, ou terceiros na forma legal à Previdência Social, não configura apenas mera infração administrativa.
Sendo de importância destacar que o procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente.
Na atividade empresarial, além das preocupações habituais, deve o empresário empregar vigilância acerca dos repasses e recolhimentos das obrigações legais, em especial, o repasse dos descontos previdenciários, sob pena de tal omissão extrapolar a mera infração administrativa contra a empresa e atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.
Por Wagner Cavalcante dos Santos - wagner@cavalcanteesilva.com.br
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Do não repasse do IRRF pela empresa: hipótese do cometimento de crime contra a ordem tributária
Antes do enfrentamento do cerne do presente trabalho, é necessário destacar que o objetivo principal é traçar algumas linhas gerais acerca da problemática do inadimplemento das obrigações legais da empresa. E aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei.
Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas das empresas ou de seus gestores, estas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco.
Mas é necessário frisar que independente do motivo que levou a empresa a deixar de repassar as obrigações legais aqui destacadas, e se isso ocorrer, sempre será precedido de procedimento administrativo perante o gestor do respectivo imposto, e ainda, na grande maioria das vezes e dependendo do caso, de ajuizamento de procedimento criminal perante o juízo competente e, nessa modalidade, são os sócios, administradores ou responsáveis legais que respondem na esfera criminal.
Não podendo ser diferente, e, finalmente, atendendo a proposta do presente trabalho, trago a baila a hipótese em que a ausência do repasse do valor descontado a título de imposto de renda, e não repassado ao fisco, configura-se crime.
O imposto sobre a renda é regulado por várias legislações esparsas, inclusive a possibilidade do IRRF- Imposto de Renda Retido na Fonte que é o objeto do nosso estudo.
Aliando-se aos demais temas já enfrentados por este trabalho, ou seja, hipótese de empresas com empregados, o IRRF pode ser decorrente do desconto do trabalhador (em decorrência de sua remuneração e de acordo com tabela específica), e se assim for, ficará o empregador responsável pelo repasse ao ente federal.
A exemplo do desconto previdenciário, o IRRF obedece uma tabela normativa do ente federal, e é descontado do funcionário, não tendo o empregador qualquer ônus, somente o de repassar a quantia retida ao ente fiscal.
E mais uma vez, o agente político na intenção de proteger os direitos dos trabalhadores, fez prever em legislação especial, hipótese em que deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, configura crime contra a ordem tributária, conforme previsão no inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/90, cuja pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
Ocorre que também não raras vezes, as empresas por várias razões, acabam realizando as retenções a título de IRRF e não repassam os valores a Receita Federal, conduta que tipifica expressamente a conduta criminal ora veiculada.
Cabe destacar, que a exemplo dos demais crimes já enfrentados, a eventual ocorrência da falta do repasse do IRRF serão também os sócios, diretores e responsáveis pelo repasse que responderão pela prática criminosa, e por isso, mais um motivo para tais pessoas pensarem e repensarem em sua conduta empresarial.
O procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente.
Na atividade empresarial, além das preocupações habituais, deve o empresário empregar vigilância acerca dos repasses e recolhimentos das obrigações legais, em especial, objeto desse trabalho, o repasse dos descontos a título de IRRF de seus empregados, sob pena de tal omissão extrapolar a mera infração administrativa contra a empresa e atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.
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Do direito do não desconto da cota condominial e pagamento em dobro
A cobrança de condomínio é permitida, segundo entendimento pacífico do STJ, somente após a entrega das chaves, mesmo que o contrato preveja de forma diferente.
APELAÇÃO. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA. POSSE NÃO TRANSFERIDA AO PROMITENTE COMPRADOR. OBRIGAÇÃO DE PAGAR SOMENTE APÓS A ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. A efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais. Por isso, a inadmissibilidade da cobrança das cotas condominiais pleiteada pelo autor, pois se refere a período anterior à imissão nas unidades autônomas indicadas na petição inicial.
(TJ-SP – APL: 1133663020088260004 SP 0113366-30.2008.8.26.0004, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 30/10/2012, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/10/2012) (grifamos)
Se uma construtora a cobrança a cota condominial antes da entrega das chaves, esta cobrança é indevida devendo a construtora ser compelida ao pagamento pela repetição do indébito nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC.
“Artigo 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”
Assim, além de ilegal a cobrança de cota condominial antes da entrega das chaves o consumidor tem direito a cobrança em dobro do valor cobrado.

Advogado. Sócio-fundador do escritório Cavalcante & Silva Sociedade de Advogados. Professor Universitário Concursado da Faculdade de Tecnologia de São Paulo. Mestrando em direito na sociedade da informação. Pós-graduado em Direito Empresarial Contemporâneo pela FMU; Pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/MG; Palestrante; Autor de Artigos; Assessor da 20ª Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo.

Advogado. Sócio-fundador do escritório Cavalcante & Silva Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Penal e Processo Penal pela PUC/SP. Pós-graduado em Docência no Ensino Superior pela FMU. Vice-Presidente da Comissão de Fiscalização ao Exercício Ilegal da Profissão da OAB/SP. Secretário-Geral da Comissão de Segurança Pública da OAB/SP; Assessor da Presidência e Instrutor da VI Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Coordenador de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Comissão do Acadêmico de Direito da OAB/SP. Palestrante do Departamento de Cultura e Eventos da OAB/SP. Defensor Dativo do I Tribunal do Júri da Comarca de São Paulo e do Conselho Regional de Medicina de São Paulo.
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