BEM-VINDO A CAVALCANTE E SILVA ADVOGADOS

Muitos consumidores acabam desistindo de pagar as parcelas dos contratos que realizam junto às construtoras. As causas são muitas, mas o resultado é sempre o mesmo: rescisão ou distratação do contrato. Para saber mais sobre isso, clique aqui.

Enfrentamos nesse trabalho, as hipóteses em que as empresas regularmente constituídas, e aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei, em especial, aquelas que possuem empregados e, em razão disso, nascem algumas obrigações legais, como o FGTS sobre a remuneração do funcionário.

Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas de seus gestores, as empresas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco, ou ainda, grande parte dos empregadores acabam trabalhando sem a obediência dos regramentos legais, não registrando seus funcionários.

Tratamos aqui mais uma possibilidade dos sócios, diretores ou responsáveis pelo recolhimento de obrigações legais das empresas ver-se agente de conduta tipificada como criminosa.

O FGTS que é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, instituído pela Lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto-Lei nº 99.684/90, dispõe entre outras obrigações e disposições, da obrigatoriedade do empregador do recolhimento do FGTS sobre a remuneração do empregado, valor que fica depositado em conta vinculada e específica para tal fim.

Diferentemente do repasse da contribuição previdenciária retida pelo empregador, o FGTS não é descontado do empregado, ou seja, o percentual de 8% (oito por cento) é calculado sobre sua remuneração e é ônus e dever do empregador o recolhimento fundiário.

Talvez a norma na intenção de proteger esse direito do empregado, fez prever no decreto que regulamenta a lei fundiária, a possibilidade dos sócios, diretores, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa, serem apenados com detenção de um mês a um ano, conforme dispõe o artigo 52 do Decreto-Lei nº 99.684/90.

E para ocorrência de tal responsabilização criminal, basta que as pessoas nas condições acima destacadas, sejam pertencentes a empresa que tornou-se em mora contumaz do FGTS (atraso de 3 ou mais meses, § 1º do art. 51 do mesmo diploma), e ainda assim, paguem honorários, gratificações, pro labore, ou qualquer tipo de retribuição ou retirada  seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual, e ainda, distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos  dirigentes, fiscais ou consultivos, hipóteses verificadas nos incisos I e II do artigo 50 do Decreto.

Em palavras simples, caso a empresa deixe de recolher o FGTS de seus funcionários por 3 meses ou mais, e ainda assim, os sócios, diretores ou responsáveis legais tenham algum tipo de remuneração desta empresa, poderá aí, ver configurada a hipótese de infração penal veiculada pela lei, hipótese que poderão os responsáveis ser apenados com detenção de um mês a um ano.

Não se pode negar que existem várias manifestações que inclinam-se na inconstitucionalidade desta norma, haja vista não poder tratar de hipóteses de cometimento de crime, entretanto, não sendo expressamente considerada inconstitucional, não poderia ser desprezada por este trabalho, além de  valer de alerta também aos responsáveis legais pela empresa.

É de suma importância destacar que o procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente, podendo atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.

Por Wagner Cavalcante dos Santos - wagner@cavalcanteesilva.com.br

Antes do enfrentamento do cerne do presente trabalho, é necessário destacar que o objetivo principal é traçar algumas linhas gerais acerca da problemática das empresas no inadimplemento das contribuições recolhidas de segurados ou terceiros e não repassadas. E aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei.

Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas das empresas estas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco

Mas é necessário frisar que independente do motivo que levou a empresa a deixar repassar a obrigação legal aqui destacada, e se isso ocorrer, sempre será precedido de procedimento administrativo perante o gestor do respectivo imposto, e ainda, na grande maioria das vezes e dependendo do caso, de ajuizamento de procedimento criminal perante o juízo competente e, nessa modalidade, são os sócios, administradores ou responsáveis legais que respondem na esfera criminal.

É sabido que da relação empregatícia decorre a obrigação do recolhimento pela empresa do valor destinado à previdência social, ou seja, dos funcionários que de acordo com a norma previdenciária, tornam-se segurados obrigatórios, cuja percentagem e valores decorrem de normas instituídas pelo órgão arrecadador, são descontados valores e cabe ao seu empregador o repasse à previdência social.

A norma previdenciária também prevê a necessidade de retenção da quota previdenciária nos casos de prestação de serviços, cabendo ao tomador de serviços, ou melhor, o destinatário dos serviços a retenção e ulterior repasse à previdência social.

Ocorre que invariavelmente, por várias razões, as empresas apesar dos descontos realizados em folha de pagamento, nos casos de empregados (segurados obrigatórios), ou nos casos de prestação de serviços, quando relação autônoma eventual, deixam de repassar os valores ao ente previdenciário, conduta que extrapola a mera infração administrativa fiscal, tipificando verdadeira apropriação previdenciária, crime previsto no § 1º, I, II e III do artigo 168-A, do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 2 a 5 anos, além da multa.

Bem oportuno destacar que o procedimento administrativo instaurado pelo órgão fiscalizador previdenciário é independente da ação penal eventualmente ajuizada no caso do não repasse da contribuição retida. Na primeira hipótese, a autarquia previdenciária instaura o procedimento para a cobrança dos valores devidamente atualizados, oportunidade em que através do setor responsável, comunica a delegacia especializada que instaura o procedimento investigativo, culminando em ulterior ação penal, que é o caso da segunda hipótese.

Durante a fase investigativa, ainda em sede policial, caberá a autoridade de polícia judiciária (delegado de polícia federal), que já deterá as informações do quantumretido e não repassado, apurar quem teria o dever legal de determinar ou efetuar o pagamento das quantias retidas e não o fez, pois é com base na apuração destas responsabilidades que se identificará quem figurará no pólo passivo da ação penal, ou seja, sócios, diretores, responsáveis pelo repasse, etc.

O crime de apropriação indébita previdenciária é, salvo melhor entendimento, o que mais se verifica no caso concreto, e por isso, cabe mais atenção dos sócios, diretores ou responsáveis pelo repasse da contribuição previdenciária retida, haja vista a preocupante pena de reclusão de 2 a 5 anos, além da multa.

Com isso, é imperioso destacar, que a ausência do repasse da contribuição dos segurados obrigatórios, ou terceiros na forma legal à Previdência Social, não configura apenas mera infração administrativa.

Sendo de importância destacar que o procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente. 

Na atividade empresarial, além das preocupações habituais, deve o empresário empregar vigilância acerca dos repasses e recolhimentos das obrigações legais, em especial, o repasse dos descontos previdenciários, sob pena de tal omissão extrapolar a mera infração administrativa contra a empresa e atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.

Por Wagner Cavalcante dos Santos - wagner@cavalcanteesilva.com.br

Antes do enfrentamento do cerne do presente trabalho, é necessário destacar que o objetivo principal é traçar algumas linhas gerais acerca da problemática do inadimplemento das obrigações legais da empresa. E aqui, empresa no mais amplo conceito, abrangendo todas aquelas legalmente constituídas, tais como, as limitadas, sociedades anônimas, microempresas, empresas individuas, autônomos e todas as demais previstas em lei.

Não é demais destacar que o Brasil tem uma excessiva carga tributária e, talvez por esse motivo, ou ainda, por algumas decisões administrativas das empresas ou de seus gestores, estas acabam tornando-se inadimplente perante o fisco.

Mas é necessário frisar que independente do motivo que levou a empresa a deixar de repassar as obrigações legais aqui destacadas, e se isso ocorrer, sempre será precedido de procedimento administrativo perante o gestor do respectivo imposto, e ainda, na grande maioria das vezes e dependendo do caso, de ajuizamento de procedimento criminal perante o juízo competente e, nessa modalidade, são os sócios, administradores ou responsáveis legais que respondem na esfera criminal.

Não podendo ser diferente, e, finalmente, atendendo a proposta do presente trabalho, trago a baila a hipótese em que a ausência do repasse do valor descontado a título de imposto de renda, e não repassado ao fisco, configura-se crime.

O imposto sobre a renda é regulado por várias legislações esparsas, inclusive a possibilidade do IRRF- Imposto de Renda Retido na Fonte que é o objeto do nosso estudo.

Aliando-se aos demais temas já enfrentados por este trabalho, ou seja, hipótese de empresas com empregados, o IRRF pode ser decorrente do desconto do trabalhador (em decorrência de sua remuneração e de acordo com tabela específica), e se assim for, ficará o empregador responsável pelo repasse ao ente federal.

A exemplo do desconto previdenciário, o IRRF obedece uma tabela normativa do ente federal, e é descontado do funcionário, não tendo o empregador qualquer ônus, somente o de repassar a quantia retida ao ente fiscal.

E mais uma vez, o agente político na intenção de proteger os direitos dos trabalhadores, fez prever em legislação especial, hipótese em que deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, configura crime contra a ordem tributária, conforme previsão no inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/90, cuja pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.

Ocorre que também não raras vezes, as empresas por várias razões, acabam realizando as retenções a título de IRRF e não repassam os valores a Receita Federal, conduta que tipifica expressamente a conduta criminal ora veiculada.

Cabe destacar, que a exemplo dos demais crimes já enfrentados, a eventual ocorrência da falta do repasse do IRRF serão também os sócios, diretores e responsáveis pelo repasse que responderão pela prática criminosa, e por isso, mais um motivo para tais pessoas pensarem e repensarem em sua conduta empresarial.

O procedimento administrativo do ente fiscalizador na cobrança dos valores devidos é desassociado do procedimento criminal a ser instaurado no juízo competente. 

Na atividade empresarial, além das preocupações habituais, deve o empresário empregar vigilância acerca dos repasses e recolhimentos das obrigações legais, em especial, objeto desse trabalho, o repasse dos descontos a título de IRRF de seus empregados, sob pena de tal omissão extrapolar a mera infração administrativa contra a empresa e atingir os responsáveis pela empresa criminalmente.

A cobrança de condomínio é permitida, segundo entendimento pacífico do STJ, somente após a entrega das chaves, mesmo que o contrato preveja de forma diferente.  

APELAÇÃO. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA. POSSE NÃO TRANSFERIDA AO PROMITENTE COMPRADOR. OBRIGAÇÃO DE PAGAR SOMENTE APÓS A ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. A efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais. Por isso, a inadmissibilidade da cobrança das cotas condominiais pleiteada pelo autor, pois se refere a período anterior à imissão nas unidades autônomas indicadas na petição inicial.

(TJ-SP – APL: 1133663020088260004 SP 0113366-30.2008.8.26.0004, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 30/10/2012, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/10/2012) (grifamos)

Se uma construtora a cobrança a cota condominial antes da entrega das chaves, esta cobrança é indevida devendo a construtora ser compelida ao pagamento pela repetição do indébito nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC.

“Artigo 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Assim, além de ilegal a cobrança de cota condominial antes da entrega das chaves o consumidor tem direito a cobrança em dobro do valor cobrado.